Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2012/18024E-2013/396K

T.C. YARGITAY 6. Hukuk Dairesi   ESAS NO: 2012/18024 KARAR NO: 2013/396Y A R G I T A Y I L A M I   DAVA TÜRÜ: Kiracılıgın Tespiti, Murazanın Giderilmesi Mahalli mahkemesinden verilmis bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı kiracılıgın tespiti, murazanın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmis olmakla, dosyadaki bütün kagıtlar okunup geregi görüsülüp düsünüldü. Dava, kiracılıgın tespiti ve muarazanın giderilmesi istemine iliskindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi üzerine,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmistir. Davacı vekili, dava dilekçesinde, 1.11.2003 baslangıç tarihli kira sözlesmesi ile Teyyareci Fehmi sokakta bulunan 15 nolu musakkaf is yerinin kiracısı oldugunu,Emlak ve Istimlak Müdürlügünce gönderilen 15.9.2010 tarih ve 2010/2548 sayılı yazı geregince,1.11.2010 tarihindekira sözlesmesi sona ereceginden, kira bedellerinin güncellestirilerek yenidenihale yolu ile tasınmazın kiraya verilecegini, bu nedenle 1.11.2010 tarihinde tasınmazın tahliye edilmesinin istendigini,ancak kiracılıgının 2886Sayılı Yasa uyarınca ihale ile tesis edilmediginden, aynı Yasanın 75. maddesi geregince tahliye edilemeyeceklerinin tespitine, davalının muarazasının giderilmesine karar verilmesini istemistir. Davalı vekili, cevap dilekçesinde, dava konusu yerin 2886 Sayılı Yasaya göre kiraya verildigini belirterek, davanın reddini savunmustur. Mahkemece, 2886 Sayılı Yasanın 75.maddesi geregince davacının kiracılık iliskisinin sona erdigi gerekçesiyle davanın reddine karar verilmistir. 2886 Sayılı Devlet Ihale Kanununun 5737 Sayılı Kanunun 79/c maddesi ile degisik “Ecrimisil ve Tahliye” baslıklı 75.maddesinin 3 ve 4.fıkrasında; “kira sözlesmesinin bitim tarihinden itibaren isgalin devam etmesi halinde, sözlesmede hüküm var ise ona göre hareket edilir. Aksi halde ecrimisil alınır. Isgal edilen tasınmaz mal, idarenin talebi üzerine bulundugu yer mülkiye amirince en geç onbes gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu madde önceleri sadece Hazine tarafından bu kanun hükümlerine göre kiraya verilen tasınmazlar hakkında uygulanırken, 13.7.2005 tarihinde yürürlüge giren 5393 Sayılı Belediye Kanununun 15/p-3. maddesi hükmüyle belediye tasınmazları, 5538 Sayılı Kanunun 26/b maddesi uyarınca Il Özel Idareleri ve son olarak 5737 Sayılı Kanunun 79/c maddesi uyarınca Vakıflar Genel Müdürlügüne ait tasınmazlar hakkında da uygulanması öngörülmüstür. Bu madde ile adı geçen kurumlara tahliye konusunda bir ayrıcalık tanınmıstır. Yasal süre bitiminden itibaren ecrimisil alınacagı hüküm altına aldıgından, 2886 Sayılı Yasanın 1.maddesi uyarınca usulüne uygun yeni bir sözlesme yapılmadıkça kiracıyı fuzuli sagil kabul etmek gerekir. Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır. ./.. -2- ESAS NO: 2012/18024 KARAR NO: 2013/396   Hazine, Vakıflar Genel Müdürlügü, Il Özel Idareleri ve Belediyeler 2886 Sayılı Yasa uyarınca kiraya verdikleri tasınmazlarını, kira süresi sonunda, isgal ne kadar süre devam ederse etsin kiralananın 6570 Sayılı Yasaya ya da Borçlar Kanununa tabi olup olmadıgına bakılmaksızın her zaman gerek mahkemeden, gerekse mülkiye amirinden tahliyesini isteyebilirler. Ecrimisil olarak alınması gereken paranın “kira parası” adı altında alınmıs veya ödenmis olması, taraflar arasındaki kira sözlesmesinin yenilendigi anlamına gelmez. Olayımıza gelince; davacı ile davalı arasında 1.11.2003 baslangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözlesmesi düzenlenmis, ancak kiracılık iliskisi 2886 Sayılı Devlet Ihale Kanunu uyarınca ihale ile tesis edilmemistir. Davalı tarafından dava konusu kiralanan daha önce 13.8.1992 tarihinde ihale ile dava dısı Sertif Güvercin isimli kisiye kiralanmıssa da, 2886 Sayılı Yasa geregince ihale ile bu yeri kiralayan dava dısı Sertif Güvercin ile davacı arasında bu yerin devralındıgına iliskin dosya arasında bilgi ya da belge bulunmadıgı görülmüstür. Dava konusu kiralanan, davacı kiracıya2886 Sayılı Devlet Ihale Kanunu uyarınca kiraya verilmedigine göre, davacının fuzuli sagil oldugundan söz edilemez. Zira kira sözlesmesi ya tarafların ortak iradesi ile ya mahkeme kararı ile ya da kiralananın yok olması ile ortadan kalkar. Bu durumda, kira iliskisinin devam ettiginin kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece, davacının kiracılıgının tespiti ve davalının muarazasının giderilmesi isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi dogru degildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde pesin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 17.01.2013 tarihinde oybirligiyle karar verildi. B

Yargıtay 13 Hukuk Dairesi 2013/6189E-2014/9008

    T.C. YARGITAY 13. Hukuk Dairesi   ESAS NO: 2013/6189 KARAR NO: 2014/9008Y A R G I T A Y I L A M I   Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi geregi konusulup düsünüldü. KARAR Davacı, davalıların yaptıgı “Ispartakule” adlı projeden C2-2 Blok D:12 numaralı bagımsız bölümü 24.09.2007 tarihli sözlesme ile satın aldıgını, konutun 30.09.2008 tarihinde teslimi gerekirken 10.04.2009tarihinde teslim edildigini, gerek teslim öncesinde gerekse teslimden sonra kendi konutu ve ortak yerler ile ilgili ayıpların davalılara gerek kendisi gerekse de diger kat malikleri tarafından bildirildigini, ayrıca proje kapsamında müsterilere vaat edilen taahhütlerin yerine getirmedigini, eksik ve ayıplı isler bulundugunu ileri sürerek agır kusur ve hile ile gizlenen ve tasınmazda deger kaybına sebep olan ayıp ve eksiklikler ile geç teslim nedeniyle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla simdilik 15.000,00 TL' nın davalılardan tahsiline karar verilmesini dilemistir. Davalılar, davanın reddini dilemislerdir. Mahkemece, davalı TOKI hakkındaki davanın husumetten reddine, diger davalılar yönünden talebin kısmen kabulü ile (gizli ayıplar nedeniyle) toplam 6.233.00.TL' nın tahsiline karar verilmis, hüküm davacı ve davalı TOKI dısındaki diger davalılar ile ihbar olunan tarafından temyiz edilmistir. 1-Ihbar olunan Özkar Ins... A.S.' nin, mahkeme kararını temyiz etme hakkı bulunmadıgından temyiz dilekçesinin reddine karar     Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır. verilmesi gerekmistir. 2-Davacının kira kaybı talebi yönünden; Dosyadaki yazılara, kararın dayandıgı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının kira kaybı talebi ile ilgilitemyiz itirazlarının reddi gerekir. 2013/6189-2014/9008 3-Mahkemece, davalı TOKI' nin davalı ile yapılan sözlesmenin tarafı olmadıgı gerekçesi ile bu davalı yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmis ise de; “Ispartakule” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve isyeri satısına iliskin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım brosürlerinde, “Ispartakule” projesinin TOKI Baskanlıgı güvencesi ve sorumlulugu altında baslatıldıgı, yürütüldügü ve sonuçlandırılacagı hususunda tüketicide kanı olusturuldugu anlasılmaktadır. Hal böyle olunca, TOKI Baskanlıgına husumet yöneltilebilir. Mahkemece, bu davalı yönünden de uyusmazlıgın esasının çözümlenmesi gerekirken, yanlıs gerekçeyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmis olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 4-Dava, satıs esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan isler nedeni ile davacının satın aldıgı konutta olusan deger kaybının ödetilmesi talebine iliskindir. Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadıgını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadıgını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemislerdir. Mahkemece, gizli ayıplar yönünden bilirkisi heyeti tarafından belirlenen toplam 6.233.00.TL giderme bedelinin tahsiline karar verilmistir. Davacının, 24.09.2007 tarihinde davalılardan satın aldıgı bagımsız bölümü 10.04.2009 tarihli teslim tutanagı ile teslim aldıgı, 09.06.2010 tarihinde eldeki davanın açıldıgı hususlarında bir uyusmazlık bulunmamaktadır. 4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözlesmeden dönme, malın ayıpsız misliyle degistirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettigi bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edilecegine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi geregince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyusmazlıgın çözümü gerekli oldugundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldıgı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek     Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır. ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördügü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettigi takdirde, satılanı kabul etmis sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmedigi takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmis sayılır. BK.’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Ancak satıcı tarafından bu ayıpların giderilecegi hususunda alıcıya oyalama yapılırsa Türk Medeni Kanunu' nun 2. maddesi geregince hakkın kötüye kullanılmasını kanun himaye etmeyecegi içinbu yasal korumadan satıcı yararlanamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, eksik is, yapılması gerektigi 2013/6189-2014/9008 Halde yapılmayan isleri, ayıplı is ise, eserde olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki farkları ifade eder. Isin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacagından is sahibinin eksik isler yönünden ihbarda bulunmasına ya da ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. Is sahibinin muayene ve ihbar yükümlülügü sadece ayıplı isler içindir. Yukarıda açıklanan ilkeler ısıgında somut olaya bakılacak olursa; “Ispartakule” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve isyeri satısına iliskin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım brosürlerinde, 560.000.m2 ruhsatlı alanda 1.000.000.m2 den fazla insaat alanına sahip olan toplam 13 adanın, 10 adasında 5280 modern konut ve 3 adasında 800 adet isyerinin bulundugu alısveris ve eglence merkezinin yapılacagının, büyük marketler, sinemalar, restoran ve kafelerin yanısıra her türlü ihtiyaca yönelik dükkan ve isyerlerinin burada yasayanların yanı basında olacagının, sportiv aktivitelerin yapılacagı klüp binası, iki adet ilk ögretim okulu, bir adet ortaögretim okulu, cami, hastane, saglık ocagı gibi günlük hayatın olmazsa olmazlarının da bu projede yer aldıgının ve 21. yüzyıla yakısır Avrupai bir yerlesim alanı olacak “Ispartakule” projesinin 2009 yılı sonunda herseyiyle tamamlanacagının belirtildigi, ne var ki taahhüt edilen bu hususlardan bir çogunun dava ve kesif tarihi itibariyle yerine getirilmedigi dosya kapsamı itibariyle sabittir. Söz konusu sosyal tesislerin yapılmamıs olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, tasınmazın degerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne iliskin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karsı sorumlu oldugunun kabulü gerekir.Ancak gerek kesiften sonra gerekse temyiz asamasında sosyal donatı alanlarındaki eksikliklerin tamamlandıgı yönünde dosyaya belge ve resimlerin sunuldugu anlasılmaktadır. Bu sosyal tesislerin, davalılar tarafından yapılarak ve eksiklikleri giderilerek proje tamamlanmıs ise bu yönden dava konusuz kalacagından bu hususta karar verilmesine yer olmadıgına ve     Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır. dava tarihi itibariyle davalıların davanın açılmasına sebebiyet verdikleri dikkate alınarak yargılama giderleri ve vekalet ücretinden davalıların sorumlu olduguna karar verilmesi, halen sosyal tesislerden yapımına devam edilenler var ise,davacının bu tesislerden yararlanmamasından dogan somut zararının olup olmadıgının tespiti ile somut zararının tespiti halinde bu zarara hükmedilmesiile sayet bu zamana kadar yapılmayan ve bundan sonrada yapılmayacagı kesinlesen sosyal tesisler var ise, bunlardan dolayı davacının ugradıgı zararın nisbi metoda göre hesaplanarak hüküm kurulması gerekir. Ancak mahkemece bu hususlarda bir degerlendirme yapılmamıstır. Ayrıca, mahkemece hükme esas alınan bilirkisi rapor ve ek raporunda; Davacı alıcı tarafından gerek teslimden önce gerekse teslimden sonra belirttigi ayıpların, açık yada gizli ayıp olup olmadıgı, bu ayıpların giderilmis olup olmadıgı, dava dilekçesinde belirtilen ayıpların niteliginin ne oldugu, “açık ayıp” ve “gizli ayıp” yönünden yasal süresi içinde ayıp ihbarından bulunulup bulunulmadıgı hususlarına yeterince yer verilmedigi ve açık ayıp yönünden deger düsüklügü hesabında nisbi metot yöntemi uygulanması 2013/6189-2014/9008 gerekirken denetime esas olmayacak sekilde nesafet indirimi uygulandıgı ayrıca bilirkisi tarafından asansör ile ilgili talep yönünden uzman bilirkisiden ayrıca rapor alınması gerektigi belirtilmesine ragmen bu eksiklik giderilmeden karar verildigi anlasılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, az yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hususlarda alanında uzman kisilerden olusturulacak yeni bilirkisi heyeti marifetiyle mahallinde kesif yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken deginilen bu hususlar göz ardı edilerek, eksik ve yetersiz bilirkisi raporuna dayalı yanlıs degerlendirme ile yazılı sekilde karar verilmis olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 5-Bozma nedenlerine göre, davacı ile temyiz eden davalıların diger temyiz itirazlarının bu asamada incelenmesine gerek görülmemistir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle ihbar olunan Özkar Ins... A.S.' nin temyiz dilekçesinin REDDINE, 2. bentte açıklanan nedenle davacının kira kaybı istemine yönelik temyiz itirazının reddine, 3. bent geregince davacı yararına, 4. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve temyiz eden davalılar yararına hükmün BOZULMASINA, 5. bent geregince davacı ve temyiz eden davalıların diger temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadıgına, pesin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebligden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2014 gününde oybirligiyle karar verildi.  

13. Hukuk Dairesi 2011/3355 E.N , 2011/6924 K.N.

İlgili Kavramlar
AYIPLI ARACIN MİSLİYLE DEĞİŞTİRİLMESİ

ÖZET Davalı tarafça, davacının 5 kez servise geldiği ve 4 kez davacının şikayetleri doğrultusunda araçta onarım işlemi yapıldığı gönderilen ihtar içeriğiyle kabul ve ikrar edildiği gibi, araçtaki arızaların kullanım hatası olmadığı, bilahare arızanın motor bloğu değiştirilerek giderildiği, bilirkişi raporu ve dosya kapsamından anlaşılmaktadır.4077 Sayılı Kanunun 4.maddesi ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14.maddesi hükmüne göre aracın ayıplı olduğu ve kullanım hatasından kaynaklanmadığı,ayıpsız misli ile değişim koşullarının oluştuğu dosya kapsamından anlaşılmakla davacının talebinin kabulüne ilişkin 25.12.2009 tarihli mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken zuhulen bozulmasına karar verildiği bu kez yapılan karar düzeltme incelemesi sonucu anlaşılmakla bozma ilamının kaldırılarak mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

İÇTİHAT METNİ

Davacı, davalı K….. AŞ.den 25.6.2007 tarihinde otomobil satın aldığını, aracın 2.7.2007 tarihinde teslim edildiğini, araçta pek çok kere arıza meydana geldiği en sonunda motor bloğunun değiştirildiğini, bu sebeple aracının değişimini talep ettiği halde kabul edilmediğini bildirerek, aracın ayıpsız misli ile değişimini, bunun mümkün olmaması halinde bedelinin faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlindir.

Mahkemece davanın kabulü ile, aracın ayıpsız misli ile değişimine, aynen ifa mümkün olmadığı takdirde, İİK nun 24.maddesi uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiş, hükmün davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine dairenin 8.11.2010 tarihli 2010/3057-14705 esas ve karar sayılı ilamı ile değişim koşulları oluşmadığı gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiş, bu bozma ilamına karşı davacı tarafça karar düzelteme talebinde bulunulmuştur.

Davacı davalı K…… AŞ den 25.6.2007 tarihinde satın aldığı B… marka 2007 model aracını 2.7.2007 tarihinde teslim aldığı, sırasıyla; 28.7.2008 tarihinde motor ikaz ışıklarının yandığı, motorun rölantide bile teklediği, 13.8.2008 tarihinde aynı şikayetle başvurduğu, motorun sökülüp takıldığı, aynı gün motorun yağ ikaz lambasının yandığı, yağ eksiltme şikayeti ile 8.10.2008-1.12.2008-18.12.2008 tarihlerinde başvurduğu, 28.1.2009 tarihinde aracın rölantide teklediği, bilahare motor bloğunun değiştirildiği, aracını ihtirazi kayıtla teslim alarak ayıpsız misli ile değişimini olmadığı takdirde bedelinin ödenmesini talep ettiği halde davalılarca kabul edilmediğini bildirerek eldeki davayı açmıştır. Davalılar davacının onarım hakkını kullandığın, arızaların kullanım hatasından kaynaklandığını değişim koşullarının oluşmadığını savunmuşlardır. Davacının davalının yetkili servisine yaptığı başvurular üzerine 28.7.2007 ve 28.1.2009 tarihli iş emirleri düzenlenmiş, diğer müracaatlarla ilgili olarak herhangi bir iş emri sunulmamıştır. Davacının gönderdiği ihtara verilen 26.2.2009 tarihli cevabi ihtarda davalı, davacıya ait aracın 5 kez servise geldiği, ilkinde yağ takviyesi yapıldığı, diğerlerinde davacının bildirdiği şikayetler üzerine onarım işlemleri yapıldığını ifade etmiştir. Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11.maddesi ve Garanti Belgesi

Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 13/2 maddesi hükmüne göre, davalılar, davacının arıza şikayeti ile ilgili olarak yetkili servise yaptığı başvuruları üzerine yetkili servisçe iş emirleri düzenlenerek,araç hakkında şikayetin ne olduğu,bu şikayetle ilgili olarak hangi bulguların tesbit edildiği ve hangi teknik işlemlerin yapıldığını belirtme yükümlülüğü vardır. Davalı tarafça, davacının 5 kez servise geldiği ve 4 kez davacının şikayetleri doğrultusunda araçta onarım işlemi yapıldığı gönderilen ihtar içeriğiyle kabul ve ikrar edildiği gibi, araçtaki arızaların kullanım hatası olmadığı, bilahare arızanın motor bloğu değiştirilerek giderildiği, bilirkişi raporu ve dosya kapsamından anlaşılmaktadır.4077 Sayılı Kanunun 4.maddesi ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14.maddesi hükmüne göre aracın ayıplı olduğu ve kullanım hatasından kaynaklanmadığı,ayıpsız misli ile değişim koşullarının oluştuğu dosya kapsamından anlaşılmakla davacının talebinin kabulüne ilişkin 25.12.2009 tarihli mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken zuhulen bozulmasına karar verildiği bu kez yapılan karar düzeltme incelemesi sonucu anlaşılmakla bozma ilamının kaldırılarak mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle dairenin 8.11.2010 tarihli ve 2010/3057-14705 esas ve karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak açıklanan gerekçe ile mahkemenin 25.12.2009 tarihli 2009/200-683 esas ve karar sayılı ilamının ONANMASINA, 750.00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılı 2.257.00 TL kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan 38.20 TL temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 28.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

12. Hukuk Dairesi 2011/3033 E.N , 2011/18833 K.N.

İlgili Kavramlar
HACZEDİLMEZLİK ŞİKAYETİNDE YETKİLİ MAHKEME
ÖZET: Gölcük İcra Dairesince taşınmaz üzerine konulmuş bir haciz bulunmayıp, Kocaeli 2.İcra Müdürlüğü'nce 2009/3928 esas sayılı icra takip dosyasından Gölcük Tapu Sicil Müdürlüğü'ne doğrudan yazılan 20.04.2009 tarihli yazı ile şikayet konusu taşınmazın tapu kaydına haciz uygulanmıştır. Bu durumda anılan hacze karşı şikayeti incelemeye Kocaeli İcra Mahkemesi yetkili olup, mahkemece şikayetin yetki yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

İçtihat Metni

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

İİK' nun 4. maddesi gereğince takip hangi icra dairesinde başlamış ise, bu takiple ilgili itiraz ve şikayetler takibin yapıldığı yer icra müdürlüğünün bağlı bulunduğu icra mahkemesinde çözümlenir. Bu husus kamu düzenine ilişkin kesin yetki niteliğindedir. Yasada, koşulların oluşması halinde İİK' nun 79 ve 360. maddeleri bu husustaki yetkiyle ilgili istisnalardır. Somut olayda Gölcük İcra Dairesince taşınmaz üzerine konulmuş bir haciz bulunmayıp, Kocaeli 2.İcra Müdürlüğü'nce 2009/3928 esas sayılı icra takip dosyasından Gölcük Tapu Sicil Müdürlüğü'ne doğrudan yazılan 20.04.2009 tarihli yazı ile şikayet konusu taşınmazın tapu kaydına haciz uygulanmıştır.

Bu durumda anılan hacze karşı şikayeti incelemeye Kocaeli İcra Mahkemesi yetkili olup, mahkemece şikayetin yetki yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ :Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 13/10/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2011/5605 E.N , 2011/14474 K.N.

İlgili Kavramlar HAKSIZ ŞART
KREDİ KARTI ÜCRETİ, AİDATI

ÖZET
TÜKETİCİNİN BELLİ BİR SÜRE KREDİ KARTI AİDATINI ÖDEMESİ, SONRADAN BU BEDELİ ÖDEYECEĞİ ANLAMINA GELMEZ.

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı T..... Birliği Derneği, davalı ve dilekçesinde belirtildiği bankaların onyedi milyon tüketiciye verdiği kredi kartı ile hizmet sunduğunu, verilen kredi kartı nedeniyle kredi kartı ücreti, kredi kartı aidatı ve benzeri isimler altında yılda 30.00-120,00 TL arasında değişen rakamlarda paranın tüketicilerden talep edildiğini, talep edilen bu ücretlerle ilgili binlerce tüketici tarafından Tüketici Sorunları Hakem Heyetlerine başvuru yapıldığını, kredi kartı aidatı, kredi kartı ücreti adı altında alınan paraların tüketiciye iadesine karar verildiğini, verilen kararların Yargıtay'ca onandığını ancak verilen kararların başvuruda bulunmayan tüketiciler bakımından sonuç doğurmadığını, hatta uyuşmazlık konusu edilen yılın kart ücretini iade eden bankanın bir sonraki yıl aynı şekilde talepte bulunduğunu, banka tarafından talep ve tahsil edilen bedellerin 4822 sayılı yasa ile değişik 4077.sayılı yasanın 6.maddesine, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununa aykırı olduğunu belirterek; banka tarafından kredi kart ücreti, kredi kart aidatı, kredi kart bedeli ve benzeri isimler altında tüketicilerden talep ve tahsil olunan miktarların alınmaması gerektiğinin tesbitine ve bankaların buna ilişkin uygulamasının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, kart ücretinin verilen hizmet karşılığı olup, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununu 13/2 maddesi gereği alındığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, 4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununda kredi kartı ücreti alınmasını engelleyici bir hüküm olmadığı gibi aynı yasanın 13.maddesinde ücret alınmasını mümkün kılan düzenleme olduğunu, tarafların serbest iradeleri ile karşılıklı müzakere ederek imzalanan ve bir nushasının tüketiciye teslim edildiği sözleşme içeriğine uygun olarak kart çıkaran kuruluşlarca yıllık kart ücreti talep edebileceği, buna karşılık kart çıkaran kuruluşca önceden matbu olarak hazırlanmış ve tüketici ile müzakere edilmeden, tüm sayfaları tüketici tarafından imzalanmamış, bir örneği tüketiciye verilmemiş olan sözleşmeye dayanarak tüketiciden kart ücreti istenmesinin hukukça korunmayacağı, ancak yasalarımızın öngördüğü şartları taşımayan tüketici aleyhine şartlar taşıyan, kart çıkaran kuruluşca geçmiş yıllarda talep edilen kart ücretini herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan, itiraz ve dava hakkını kullanmaksızın ödeyegelen tüketicinin zimnen bu uygulamaya onay verdiğini, sonraki yıllarda bu tür ücretlere itirazda bulunmasının TMK 2 maddesindeki iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağını, tüm bu nedenlerle bankalar ile tüketiciler arasında yapılan sözleşmelerin ve içeriklerinin münferiden değerlendirilmesi gerektiğinden bu sözleşmelerin genel olarak değerlendirilmesinin ve karar oluşturmasının taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine müdahale olacağından davacı talebinin bu nedenle reddine ilişkin verdiği karar, davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Davalı temyizi yönünden yapılan incelemede; 21.10.2010 günlü ilam temyiz eden davalı tarafa 31.12.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve temyiz dilekçesi 24.1.2011 tarihinde verilmiştir.

3156 sayılı yasanın 20.madesiyle değiştirilen HUMK.nun 432/1 maddesi uyarınca yasanın yürürlüğe girdiği 6.4.1985 tarihinden itibaren verilen kararlarda temyiz süresi 15.gündür. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1.6.1990 gün ve esas 1989/3. karar 1990/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz süresi geçtikten sonra verilen temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davacı temyizi yönünden yapılan incelemede; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

3-Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, kredi kartı sözleşmelerine kredi kartı çıkaran kuruluşun tüketici ile müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6/2.maddesi gereğince, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesindeki düzenlemeye göre: Satıcı; sağlayıcı ve kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır.

Görüldüğü gibi mevzuatımızda, sözleşmede bulunan haksız şartlarla ilgili olarak, tüketiciyi bağlamayacağı ve batıl olma gibi hukuki mueyyide getirilmiştir. Tüketicinin bu hakkını kullanması ile ilgili herhangi bir zaman sınırlaması bulunmamaktadır. Tüketici bu hakkını her zaman kullanabilir. Borçlar Kanunundaki düzenlemeler, tüketici hakkını korumaya yeterli olmadığı için Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Yasanın amacı, sağlayıcı ve satıcıya karşı daha zayıf durumda olan tüketiciyi korumaktır. Bu amaçla çıkan yasada yorumun tüketici lehine olması esas olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi haksız şart niteliğinde olduğu kabul edilen ve tüketiciden kredi kartı ücreti, kredi kartı aidatı vb. isimler altında alınan bedelleri tüketicinin bir süre ödemesi, sözleşmedeki haksız şarta icazet verdiği ve bundan sonra da ödemeye devam edeceği anlamına gelmez. Kredi kartı hamili belli bir süre ödeme yaptıktan sonra, haksız şart niteliğinde olan sözleşme hükmüne uygulanması gereken "haksız şartın bağlayıcı olmayacağına" ilişkin müeyyide gereği talepte bulunabilir. Hal böyle olunca tüketici haksız şart niteliğinde olan kredi kartı aidatını bir süre ödedikten sonra gelecek dönemler için sözleşmedeki hükmün haksız şart olması nedeniyle ileriye yönelik olarak talepte bulunabileceği gözetilmeksızın aksine düşüncelerle bu talebin iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil edeceğine dair mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1.bent gereğince davalının temyiz dilekçesinin reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 3. Bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı lehine BOZULMASINA, 13.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

1. Hukuk Dairesi 2011/8161 E.N , 2011/9851 K.N.

İlgili Kavramlar MURİS MUVAZAASI ÖZET Mehri müeccel, ileriye yönelik bir bağışlama vaadidir. Koca dışında üçüncü bir kişinin de bağışlama vaadi geçerlidir. Ancak, bu durum, Borçlar Kanununun 110.maddesinde yazılı üçüncü kişi yararına borç altına girme olmayıp, Borçlar Kanununun 238.maddesinde düzenlenmiş bağışlama vaadidir. Bağışlama vaadinin geçerliliği, yazılı olma koşuluna bağlıdır. Esasen taşınmazın sicil kaydı (mülkiyeti) da davalıya intikal ettirilmiştir. (B.K. M. 238/1). Bu durumda değinilen ilkeler çerçevesinde iddia ve buna ilişkin olgular birlikte değerlendirildiğinde anılan olguya değer verileceği kuşkusuzdur. (BK. 238/Son) Bu açıklamalar karşısında temlikin gerçekleştirilme sebebinin mehir olduğu kabul edildiği takdirde murisin mirasçısından mal kaçırma iradesiyle hareket ettiği düşünülemez. Öte yandan, devir olgusu gerçekten de, bedelsiz bir temlik olduğuna göre bağış niteliğini taşır ki, bu da B.K.'nun 18.maddesi kapsamında genel muvazaanın konusunu teşkil eder ve muris muvazaasında gözetilmesi gerekli 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İ.B.K.'nın konusu dışındadır. İçtihat Metni Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, miras bırakanın maliki olduğu 29 parsel sayılı taşınmazı davalıya satış suretiyle temlik ettiğini, yapılan işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, imar sonucu 28935 ada 2 ve 28967 ada 8 parsellerde davalının pay sahibi olduğunu ileri sürerek tapu iptali ile muris adına tescilini istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi S..... Y.....'nın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Miras bırakan Mükremin'in 21.10.2008 tarihinde vefat ettiği, davacıların ilk eşten olma çocukları davalının 2.eş oldukları, murisin 29 parsel sayılı taşınmazını 21.12.2000 tarihinde intifa hakkını uhdesinde bırakarak satış suretiyle davalıya temlik ettiği, bilahare taşınmazın imar uygulamasına tabi tutulduğu ve oluşan 28935 ada 2 nolu imar parselinin 56/2400 payı ile 28967 ada 8 nolu imar parselinin 4/2400 payının davalı adına tescil edildiği kayden sabittir. Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır. Somut olaya gelince; murisin intifa hakkını üzerinde bırakarak satış suretiyle taşınmazın çıplak mülkiyetini davalıya devrettiği ve satışın sembolik bir değer gösterilerek yapıldığı kayden ve dosya kapsamıyla sabit ise de davalının taşınmazı satın alacak maddi bir alım gücünün bulunmadığı bu nedenle bedelsiz olarak temlikin gerçekleştirildiği tartışmasızdır. Öyle ise, temlikteki murisin gerçek irade ve amacının ne olduğunun duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulması çekişmenin giderilmesi bakımından önemlidir. Zira, bedelsizlik muris muvazaasının varlığı için başlı başına bir neden değildir. Başka bir ifade ile murisin mirasçısından malkaçırma gayesi ile mi temliki gerçekleştirdiği açıkça ortaya konulmalıdır. Hemen belirtilmelidir ki, T.M.K.'nun 6.maddesi gereğince iddia sahibi iddiasını ispatla yükümlüdür. Davacı tarafın gösterdiği tanıklar taşınmazı edinmesi bakımından davalının maddi gücünün bulunmadığını ve taşınmazın devrinin bedelsiz olduğunu belirtirken hiçbirisi murisin mirasçısından mal kaçırmak amacıyla temlikin gerçekleştirildiğini ima yollu dahi bildirmemiş, ortaya koymamışlardır. Aksine davacılardan E...., murisin davalı aleyhine açtığı ve boşanma ile sonuçlanan davada tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde çekişmeli yerin (evin) tapusunun davalı ile murisin evlenirken muris tarafından davalıya verildiğini belirtmiş, mal kaçırma olgusundan hiç bahsetmemiştir. Kaldı ki, murisin davacılardan (mirasçılarından) mal kaçırması için bir nedeninin varlığı ispat edilmiş değildir. Oysa, davalı tanıkları taşınmazın davalıya bağışlandığını vurgulayarak mehir olarak verildiğini ifade etmişlerdir. Bilindiği üzere; mehir kocanın evlenme sözleşmesi anında ya da devamı sırasında bazen de sona ermesi halinde kadına belirli bir mal, para veya ekonomik değeri olan bir şeyi armağan etmisidir. Medeni Kanun, evlenme sözleşmesi sırasında karı kocadan birinin diğerine bir mal veya para vermesini ya da vermeyi vaad edip bir süre ertelemesini yasaklamamıştır. Bu nedenle, eski hükümlere göre kurulmuş mehr, Medeni Kanun tarafından yasaklanmış bir hukuki ilişki olarak kabul edilemez. (2.12.1959 günlü 14/30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesi). Mehr sözleşmeleri bu gün içinde geçerlidir. (Örnek: Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 25.10.1965 günlü, 4557/5028 sayılı kararı) Mehri müeccel, ileriye yönelik bir bağışlama vaadidir. Koca dışında üçüncü bir kişinin de bağışlama vaadi geçerlidir. Ancak, bu durum, Borçlar Kanununun 110.maddesinde yazılı üçüncü kişi yararına borç altına girme olmayıp, Borçlar Kanununun 238.maddesinde düzenlenmiş bağışlama vaadidir. Bağışlama vaadinin geçerliliği, yazılı olma koşuluna bağlıdır. Esasen taşınmazın sicil kaydı (mülkiyeti) da davalıya intikal ettirilmiştir. (B.K. M. 238/1). (4.HD. 18.2.1985 - 1984/9153 E, 1985/1223 K. YKD. 1985 Sayı Sh. 802). Bu durumda değinilen ilkeler çerçevesinde iddia ve buna ilişkin olgular birlikte değerlendirildiğinde anılan olguya değer verileceği kuşkusuzdur. (BK. 238/Son) Bu açıklamalar karşısında temlikin gerçekleştirilme sebebinin mehir olduğu kabul edildiği takdirde murisin mirasçısından mal kaçırma iradesiyle hareket ettiği düşünülemez. Öte yandan, devir olgusu gerçekten de, bedelsiz bir temlik olduğuna göre bağış niteliğini taşır ki, bu da B.K.'nun 18.maddesi kapsamında genel muvazaanın konusunu teşkil eder ve muris muvazaasında gözetilmesi gerekli 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İ.B.K.'nın konusu dışındadır. O halde, B.K.'nun 18.maddesinden kaynaklanan genel muvazaa hukuksal nedenine dayanılarak açılmadığı ve buna bağlı sair bir istekte bulunmadığına ve ayrıca muris muvazaası iddiası da kanıtlanamadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir. Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı H.M.K.'nun geçici 3.maddesi uyarınca) 1086 sayılı Yasanın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. -KARŞI OY YAZISI- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Miras bırakanın ilk eşinden olan çocukları davacılar, babalarının 08.12.2000 tarihinde davalı ile ikinci evliliğini yaptığını, 21.12. 2000 tarihinde de davalı ikinci eşine tek mal varlığı olan oturduğu evini intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini satış şeklinde devrettiğini, temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapunun iptali ile muris adına tescili isteğinde bulunmuşlardır. Davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararının, temlikin mal kaçırma amaçlı değil, evlenme karşılığı olduğu, olayda 01.04.1974 gün 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı sonucuna varılarak, davanın reddi ve bu nedenlerle hükmün bozulması gerektiği konusunda sayın çoğunluktan farklı düşünüyorum. Uyuşmazlığın sağlıklı, adil ve doğru çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün ve miras bırakanın asıl irade ve amacının açık bir şekilde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Somut olayda; çekişme konusu taşınmaz temlikinin, evlenmeden sonra, intifa hakkı miras bırakan üzerinde bırakılarak çıplak mülkiyet satışı şeklinde yapılması, davalı eşin 31.07.2004 tarihinde ortak konutu terk etmesi ve 13.09.2006 tarihinde boşanmalarından sonra miras bırakanın taşınmazın geri verilmesi konusunda dava açmaması temlikin evlenme karşılığı yapılmadığı, bağış amacıyla ve ilk eşten olan çocukların miras hakkından yoksun bırakılması kastıyla yapıldığının kanıtıdır. Ayrıca; davalı vekili cevap dilekçesinde, yargılama sırasında verdiği iki beyan dilekçesinde ve hatta temyiz dilekçesinde, 'Miras bırakanın spastik özürlü olan eşinin geleceğini güvence altına almak, hayat standartlarını yükseltmek için haklı ve makul nedenlerle temlikin yapıldığını ' savunmuş, yargılamanın hiçbir aşamasında davaya konu edilen taşınmazın evlenme karşılığı düğün hediyesi olarak verildiğini ileri sürmemiştir. Bir tarafın yargılama sırasında ileri sürmediği bir hususun temyiz incelemesinde resen göz önünde bulundurulması usul hükümlerine uygun değildir. Bu beyanlarla taşınmaz devrinin bedelsiz yapıldığı, gerçek bir satışın olmadığı davalının kabulündedir. Miras bırakan emeklidir ve maaş geliri vardır, tek mal varlığı olan oturduğu evini davalı ikinci eşine satmasını gerektiren hiçbir haklı neden bulunmamaktadır, kaldı ki davalı taraf da taşınmazı satın aldığını ve bedel ödediğini iddia etmemiştir. Öte yandan; miras bırakan, mirasçılarından ve üçüncü kişilerden gizlemek amacıyla ikinci eşine bağışlamak istediği taşınmazını tapuda satış şeklinde temlik etmiştir. Böyle bir hukuki ilişkide birinci görünen işlem satış sözleşmesi, tarafların iradelerinin birleştiği gerçek işlem ise bağış sözleşmesidir. Borçlar Kanununun 11/2 maddesi ve 01.04.1974 gün 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında belirtildiği şekilde görünürde ki satış sözleşmesi tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizlenen bağış sözleşmesi de yasanın aradığı şekil koşullarından yoksun bulunduğundan resmi sözleşme geçersizdir ve iptali gerekir. O halde; yukarıda değinilen somut olgular ve ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, miras bırakanın davalı ikinci eşine yaptığı temlikte gerçek iradesinin bağış olduğu ve mirasçılarından mal kaçırma kastı bulunduğuna göre, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil davasının kabulüne ilişkin mahkeme kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, davanın reddine karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

4. Hukuk Dairesi 2011/97 E.N , 2011/2176 K.N.

İlgili Kavramlar SİCİLİN DOĞRU TUTULMAMASINDAN SORUMLULUK ÖZET Tapu işlemleri, kadastro tespiti işlemlerinden başlayarak birbirini izleyen işlemler olup tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda oluşan hatalardan da Devlet, Medeni Yasa'nın 1007. maddesi gereğince kusursuz olarak sorumludur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve mal varlığına ilişkin (ayni) hakların, yanlış tescil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi ya da yitirilmesi, bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen Devlet, sicillerdeki yanlış kayıtlardan doğan zararları ödemeyi de üstlenmektedir. Dayanaksız ya da hukuki duruma uymayan kayıtlar düzenlemek, taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmüştür. Devletin kadastro işlemlerinden sorumluluğunun kapsamı Medeni Yasa'nın 1007. maddesi kapsamında düşünüldüğünde, eldeki davaya adli yargıda bakılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. İçtihat Metni Davacı V... T..... vekili Avukat M..... A.... tarafından, davalı Mal Müdürlüğü ve diğeri aleyhine 08/02/2010 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; dava dilekçesinin görev nedeni ile reddine dair verilen 29/04/2010 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava, tapu sicilinin tutulmasından dolayı uğranılan zararın, Devletin sorumluluğuna ilişkin Medeni Yasa'nın 1007. maddesi gereğince, ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, hatalı tespitin kadastro çalışmaları sırasında oluştuğu, idarenin eylem ve işleminden doğan zararın çözüm yerinin idari yargı yeri olduğu gerekçesiyle, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesi reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur. Davacı, dava konusu Silivri İlçesi Ç..... köyü 335 ada 1 parsel sayılı taşınmazının adına tapuda kayıtlıyken, davalı Hazine tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasında orman sınırları içinde kaldığı saptanarak tapusunun iptaline karar verildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini belirterek, uğradığı zararın ödetilmesini istemiştir. Davalı ise, istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. Tapu Sicilinin önemi ve kişilerin bu sicile olan güven duygularını sağlamak bakımından Medeni Yasa'nın 1007. maddesi ile tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devletin sorumlu olacağı ilkesi benimsenmiştir. Bu sorumluluk asıl ve nesnel (objektif) bir sorumluluk olduğundan zarara uğrayan, zararının ödetilmesini doğrudan Devletten isteyebilir. Sicil tutma işleminden ya da bir işlemin yerine getirilmemiş olmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarda Borçlar Yasası'nın haksız eylemden doğan sorumluluğa ilişkin kurallarının uygulanacağı da kuşkusuzdur. Tapu işlemleri, kadastro tespiti işlemlerinden başlayarak birbirini izleyen işlemler olup tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda oluşan hatalardan da Devlet, Medeni Yasa'nın 1007. maddesi gereğince kusursuz olarak sorumludur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve mal varlığına ilişkin (ayni) hakların, yanlış tescil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi ya da yitirilmesi, bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen Devlet, sicillerdeki yanlış kayıtlardan doğan zararları ödemeyi de üstlenmektedir. Dayanaksız ya da hukuki duruma uymayan kayıtlar düzenlemek, taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmüştür. Devletin kadastro işlemlerinden sorumluluğunun kapsamı Medeni Yasa'nın 1007. maddesi kapsamında düşünüldüğünde, eldeki davaya adli yargıda bakılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 gün ve 2009/4-383-2009/517 sayılı kararı da bu biçimde açılan davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yolundadır. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, uyuşmazlığın esası incelenip varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 02/03/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi 2012/1757 E.N , 2012/5742 K.N.

İlgili Kavramlar

ALACAK
KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI


ÖZET
Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

Mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.'un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.



İçtihat Metni

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın

reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elamanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00 TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından "tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir(Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286).

Kısmi dava 6100 sayılı HMK.'un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre "Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir". İkinci fıkrasına göre ise "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz".

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313).

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak "hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.)

4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. Maddesi uyarınca, "günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur". Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise "Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür". Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.'un 107/son maddesine göre ise "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir". Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder". Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu'nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin "davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.'un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği" gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.'un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekcesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece karar gerekcesinde de açıkca belirtiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK'nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen yada bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.



Hukuk Genel Kurulu 2011/13-534 E.N , 2011/724 K.N.

İlgili Kavramlar

KATILIM VE KAR PAYININ TAHSİLİ
ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
SERMAYELER HAKKINDA YAPILACAK MUAMELE

ÖZET
Dava, "Ortaklık sözleşmesinin feshi,katılım ve kar payının tahsili" davası olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İnşaatın gerçek maliyetinin zaman içindeki fiyat dalgalanmaları ve yapılması gerekebilecek ekstra işler nedeniyle ihalede teklif edilen birim fiyatların (ihale bedelinin) üzerinde veya altında kalması her zaman olasılık dahilinde olup, bu itibarla sadece ihale bedelinin esas alınması olanaklı değildir.
Öte yandan davalı taraf adi ortaklığın devamı sırasında inşaat yapım işi nedeniyle dava dışı şahıslar tarafından aleyhine çeşitli davalar açılıp icra takipleri yapıldığını ve bunlarında incelemede gözetilmesi gerektiğini savunmasına ve buna ilişkin birtakım belgeler ibraz etmesine rağmen bu husus bilirkişiler ve mahkemece incelenmemiştir.

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki " Ortaklık sözleşmesinin feshi,katılım ve kar payının tahsili " davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar Asliye 5.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 1.10.2009 gün ve 84-224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 12.10.2010 gün ve 1039-13111 sayılı ilamı ile;

("...Davacılar, asıl ve birleşen davada Maltepe cezaevinin yapımı için davalı ile birlikte adi ortaklık oluşturduklarını, davalının yönetici ortak olduğu adi ortaklığa yaklaşık 4,5-5 milyon TL ödediklerini, başından beri ortaklığı yöneten davalının hesap vermekten kaçındığını, cezaevi inşaatının tamamlanarak dava dışı idareye teslim edildiğini ve bu suretle ortaklığın amacına ulaştığını, davalının kendilerine kar payı vermediğini ileri sürerek inşaatın tamamlanarak idareye teslimi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesinin feshini, tasfiye bilançosu yapılarak verdikleri katılım payı ve adi ortaklığın hesaplanacak mal varlığından müspet bakiye kalması halinde %40 hisselerine tekabül eden miktara ilişkin olarak her bir davacı için fazlası saklı kalmak üzere 10.000 TL katılım payı ve 10.000 TL kar payı olmak üzere toplam 40.000 TL.nin tahsilini istemişler, 14.5.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile de 9.544.428.08 TL.nin ödetilmesini talep etmişlerdir.

Davalı, inşaatın kesin tesliminin yapılmaması nedeniyle kesin kar ve zarar hesabının yapılamayacağını, kendisinin yönetici ortak olmadığını, davacılara çeşitli ödemeler yaptığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl dava ile birleşen dava birlikte değerlendirilerek ve inşaatın geçici kabulünün 17.1.2008 tarihinde yapılıp faal duruma geldiği ve bu itibarla adi ortaklığın feshinin istenebileceği kabul edilerek ve alınan bilirkişi ek raporu benimsenerek adi ortaklık sözleşmesinin feshine, davanın davacı A….. E….. yönünden 4.794.027.12 TL davacı İlyas Ekşi yönünden 3.503.009.12 TL üzerinden kabulü ve bu miktarlara faiz uygulanarak davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava dışı Adalet Bakanlığı'nın Maltepe Cezaevi inşaatı için düzenlediği ihaleyi davalının kazandığı ve akabinde inşaatın yapımı için davanın tarafları arasında 21.3.2005 tarihli sözleşme ile adi ortaklık oluşturulduğu hususu ihtilafsızdır. Sözleşmenin 1.maddesinde işin %60'ının davalı Mahmut Kılıç'a, %40'ının eşit şekilde olmak üzere davacılara ait olacağı, işin yapımıyla ilgili giderler düşüldükten sonra kalan karın ortaklar arasında hisseleri oranında paylaştırılacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve ek raporu benimsenerek adi ortaklık sözleşmesinin feshine karar verilmiştir. BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Mahkemece adi ortaklığın hesap ve belgeleri taraflardan ve özellikle yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan istenerek ve dava dışı Adalet Bakanlığı'ndan inşaata ilişkin belgelerin bir kısmı temin edilerek bilirkişilerden rapor ve ek rapor aldırılarak karar verilmiş ise de, bilirkişilerin inşaata ait maliyet bedelini hesaplarken davalının ihale aşamasında verdiği fiyat teklifini esas alarak hesaplama yaptıkları anlaşılmaktadır. Oysaki az yukarıda belirtildiği üzere BK.nun 538.maddesi uyarınca ortaklığın hüküm aktif ve pasiflerinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi zorunlu olup, bu bağlamda cezaevi inşaatı için adi ortaklıkça yapılan gerçek harcamanın ve maliyetin belirlenmesi gerekir. İnşaatın gerçek maliyetinin zaman içindeki fiyat dalgalanmaları ve yapılması gerekebilecek ekstra işler nedeniyle ihalede teklif edilen birim fiyatların (ihale bedelinin) üzerinde veya altında kalması her zaman olasılık dahilinde olup, bu itibarla sadece ihale bedelinin esas alınması olanaklı değildir. Hal böyle olunca mahkemece öncelikle dava dışı Adalet Bakanlığı'ndan inşaatın projesi temin edilmeli, mahallinde konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, projeside gözetilmek suretiyle inşaatın kesin masrafları saptanmalı yapılan giderleri ile mekanik elektrik ve elektronik işlerin gerçek maliyet bedelleri belirlenmeli ve bilirkişilerden bu hususlarıda içerir adi ortaklığın gerçek kar ve zarar durumu ile tasfiye bilançosuna esas olacak diğer unsurlarda gözetilmek suretiyle ortaklara ödenmesi gereken tasfiye payının olup olmadığı hususunda taraf, mahkeme ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı ve ortaklara ödenmesi gereken bir tasfiye payının belirlenmesi durumunda bu hedefe hükmedilmelidir. Öte yandan davalı taraf adi ortaklığın devamı sırasında inşaat yapım işi nedeniyle dava dışı şahıslar tarafından aleyhine çeşitli davalar açılıp icra takipleri yapıldığını ve bunlarında incelemede gözetilmesi gerektiğini savunmasına ve buna ilişkin birtakım belgeler ibraz etmesine rağmen bu husus bilirkişiler ve mahkemece incelenmemiştir. Oysaki dava dışı şahıslar tarafından davalı aleyhine açılan davalar ile icra takiplerinin ve talep edilen işçilik haklarının adi ortaklığın konusu olan cezaevi inşaatının yapılmasından kaynaklandığının tesbiti halinde bu hususunda tasfiye sırasında değerlendirilmesi zorunludur. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir...)

gerekçesiyle, yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalının diğer temyiz itirazlarının reddi ile (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan karar davalı yararına ikinci kez bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasında sözleşme ile adi ortaklık oluşturulduğu hususunun ihtilafsız ve davalının bu ortaklıkta yönetici ortak konumunda olup, hak edişlerin ödenmesi ve hesap işlerinin yürütülmesi konusunda yetkili olduğunun mahkeme ve özel dairenin kabulünde olmasına; adi ortaklığın tasfiyesinin, bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ve ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde de bu tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasının asıl olmasına; yönetici ortak durumundaki davalı aleyhine dava dışı şahıslar tarafından açılan davalar ile icra takiplerinin ve talep edilen işçilik haklarının adi ortaklığın konusu olan cezaevi inşaatının yapılmasından kaynaklandığının tespiti halinde, bu hususun da tasfiye sırasında değerlendirileceği belirgin olduğundan, davalının kendi kusur ya da ihmali ile bu davaların açılmasına sebebiyet verip vermediğinin tespiti ile sonuçta bu dava ve takipler nedeniyle ortaya çıkacak yükümlülüklerin adi ortaklığa mı davalıya mı ait olacağının açık biçimde tespit ve değerlendirilmesi ile tüm bu hususların varılacak sonuca etkisinin irdelenmesinin gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 30.11.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

UYAP Mevzuat Programından yararlanılmıştır.

Hukuk Genel Kurulu 2011/2-593 E.N , 2011/726 K.N.

İlgili Kavramlar

TENFİZ
YABANCI MAHKEME KARARININ TANINMASI

ÖZET
Yabancı mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş boşanma kararının, salt Türk Mahkemelerince tanınmaması ya da tenfiz edilmemesi nedeniyle, ölen eşin veraset ilamında, davalı sağ kalan eş ile birlikte mirasçı durumunda olan, ölenin evladı davacının; bu boşanma kararının tanınmasını veya tenfizini talep etmekte hukuki yararının bulunduğuna işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da açıklanan nedenlerle benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyularak, işin esasının incelenmesi gerekirken, aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine dair önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.


İçtihat Metni

Taraflar arasındaki "yabancı mahkeme kararının tanınması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5. Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 08.03.2007 gün ve 2005/374-232 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 14.12.2009 gün ve 2009/8580-21495 sayılı ilamı ile;

(....Kararın tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. (MÖHUK. md. 52/1)

Dosyaya sunulan veraset ilamına göre, davacının, davalı ile birlikte müteveffa K.......'nin mirasçısı olduğu, bu durumda davacının tenfiz talep etmekte hukuki yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5718 sayılı Yasa dikkate alınarak, delillerin toplanıp sonucu uyarınca karar vermek gerekirken, husumet yönünden davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır....)

gerekçesiyle ve oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı, annesi ile üvey babasının Alman Mahkemesi önünde kesinleşmiş mahkeme kararı ile boşandıklarını, ancak tanıma ve tenfiz işlemleri yapılamadan annesinin öldüğünü iddia ederek Alman Mahkemesi kararının tanınması ve tenfizini istemiştir.

Mahkemece; davacının taraf ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile istem reddedilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle karar bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Alman Mahkemelerinden verilen boşanma kararının kesinleşmesinden sonra ölen eşin, Türkiye'den alınan veraset ilamına göre, sağ kalan eşiyle birlikte mirasçısı olan davacının; yabancı ülkede kesinleşen boşanma kararının Türkiye'de tanınması ve tenfizini istemekte hukuki yararının bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşme sırasında işin esasına girilmezden önce; bozma kararı aleyhine olan davalının duruşmaya katılmayıp, herhangi bir beyanda da bulunmaması; davacının da lehine olan bu ilama uyulmasını istemesi durumunda, mahkemece önceki kararda direnilmesine olanak bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak tartışılmıştır.

İlkin belirtmekte yarar vardır ki, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince hakim, Yargıtay özel dairesinin bozma kararı üzerine tarafları çağırıp dinledikten sonra bozmaya uyulup uyulmama konusunda karar verecektir. Madde metninden de anlaşıldığı üzere hakim kural olarak, bozma kararına uyup uymama bakımından tarafların düşünce ve istekleri ile bağlı değildir. Serbest davranmak ve bozma kararına karşı direnme kararı vermek hak ve yetkisine sahiptir.

Diğer taraftan, bozma kararına karşı diyecekleri sorulan tarafların bozma kararına uyulmasını istemeleri, bozma nedenleri bakımından bu karara uyulmasını isteyen tarafı bağlayabilecek ve davayı karşı taraf yararına sona erdirebilecek bir nitelik taşıyorsa, hakimin resen göz önünde bulundurması zorunlu kamu düzenine ilişkin bir neden de bulunmuyorsa, böyle bir durumda artık hakimin direnme hakkının varlığından söz edilemez, hakim bozmaya uymak zorundadır.

Bunun dışındaki hallerde ise, taraflardan birisinin hazır olup, uyma kararı istemesi; diğer tarafın ise hazır olmaması veya beyanda bulunmaması durumunda mahkemece direnme kararı verilmesi olanaklıdır (Aynı yönde Hukuk Genel Kurulu 'nun 04.05.2005 gün ve 2005/19-263 E.- 2005/295 K. sayılı ilamı).

Temyize konu eldeki dosyada da; taraflardan bozma ilamı lehine olan ve duruşmada hazır bulunan taraf buna uyulmasını istemiş olmakla, bozma aleyhine olan diğer tarafın duruşmada hazır olup olmaması, beyanda bulunup bulunmamasına bakılmaksızın, mahkemece direnme kararı verilmesinin olanaklı olduğuna, oybirliği ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince:

Davaya konu istem, yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizine ilişkin bulunmakla öncelikle, buna ilişkin yasal düzenlemeler ile kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır:

Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun(MÖHUK)'un İkinci Kısmının İkinci Bölümünde düzenlenmiştir. Kanunun 50 ilâ 57.maddeleri "tenfiz" e, 58 ile 59.maddeleri ise "tanıma"ya ilişkindir.

5718 sayılı Kanunun;

"Tenfiz Kararı" başlıklı 50.maddesinin 1.fıkrasında:

"Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır."

"Tenfiz İstemi" başlıklı 52.maddesinin 1.fıkrasının 1.cümlesinde:

"Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir.."

"Tenfiz Şartları" başlıklı 54.maddesinde:

"(1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması."

"Tebliğ ve İtiraz" başlıklı 55.maddesinde:

(1) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

(2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir."

"Karar" başlıklı 56.maddesinde:

"Mahkemece ilâmın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim tarafından mühürlenip imzalanır."

"Yerine Getirme ve Temyiz Yolu" başlıklı 57.maddesinde:

"(1) Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur.

(2) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur."

"Tanıma" başlıklı 58.maddesinde:

"(1) Yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz.

(2) İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tâbidir.

(3) Yabancı mahkeme ilâmına dayanılarak Türkiye'de idarî bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır."

"Kesin Hüküm ve Kesin Delil Etkisi" başlıklı 59.maddesinde:

"Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder."

Hükümleri yer almaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, her mahkeme kararının kesin hüküm ve icra kabiliyeti olmak üzere iki ayrı sonucu bulunmaktadır. Kesin hüküm teşkil eden mahkeme kararları-istisnalar dışında- icra kabiliyeti de taşırlar. Ne var ki, hem kesin hüküm, hem de icra kabiliyetini birlikte taşımayan mahkeme kararları da bulunmaktadır.

Bir mahkeme kararının kesin hüküm ve icra kabiliyeti olmak üzere iki sonucu birlikte taşıyıp taşımadığı, kesin hüküm teşkil eden o mahkeme kararının hukuki niteliğine göre belirlenir. Aynı sonuç yabancı mahkeme kararları için de söz konusudur.

Kesin hüküm, bir uyuşmazlığı nihai olarak ortadan kaldıran ve o hususun mahkemelerde yeniden inceleme konusu yapılmasına engel olan kanuni hakikat vasfıdır ve kararın aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple yeniden kaza organı önünde muhakeme konusu yapılamamasıdır.

İstisnalar dışında icra kabiliyeti olan kararlar, hem maddi hem de şekli kesinlik taşıyan kararlardır.

Maddi anlamda kesin hükmün, taşıdığı niteliğin gereği olarak, iki sonucu bulunmaktadır: kararın kesin delil teşkil etmesi ve aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple dava açılması halinde karşı tarafın kesin hüküm itirazında bulunabilmesidir.

İşte yabancı mahkeme kararının tanınmasının hukuki gerekçesini, kararın kesin hüküm kuvveti oluşturmaktadır.

Tanıma; "Bir mahkeme kararının kesin hüküm kuvvetinin yabancı ülkede kabulü"; tenfiz ise; "Bir mahkeme kararının, sahip olduğu kesin hüküm kuvvetinin sonucu olarak, maddi icra muamelelerini gerekli kılan kamu gücünü harekete geçiren vasfı"dır.

Her mahkeme kararı hem kesin hüküm, hem de icra kabiliyetini birlikte taşımamakta; bazı kararlar nitelikleri gereği yalnız kesin hüküm teşkil etmekte, fakat icra kabiliyetleri bulunmamaktadır.

İşte bu tür yabancı mahkeme kararları yalnız tanınabilir; tenfiz edilemezler. Çünkü icra kabiliyetleri yoktur.

Tespit kararları ile yenilik doğurucu kararların Türkiye'de yalnız tanınmaları mümkün olup; bunlara tanıma şartları uygulanacaktır. Eda kararlarının ise, hem tanınmaları hem de tenfizleri mümkündür.

Eldeki davada, talep konusunu boşanma kararı oluşturmakla, yeri gelmişken boşanma kararlarının hukuki nitelikleri üzerinde de durulmalıdır:

Boşanma kararları hukuksal nitelikçe yenilik doğurucu kararlardandır. Yenilik doğrucu kararlar ise, bir hukuki durumun kurulması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için hak sahibinin iradesinin kafi gelmemesi ve durumun ancak bir mahkeme kararı ile doğmasının gerekli olduğu hallerde açılan dava sonucu verilen karardır. Bu kararların hukuki alanda etkili olmaları için icraya ihtiyaçları yoktur. Bu kararlar taşıdıkları inşai tesir (yenilik doğrucu etki) ile arzu edilen sonuçları doğururlar. Hukukumuzda, yenilik doğurucu oldukları kabul edilen kararlar, babalık kararı, evlenmenin butlanı, ölüme bağlı tasarrufların iptali, nesebin reddi, evlat edinmeye izin ve boşanma kararları olarak sayılabilir. Bu kararların icra özelliği olmayıp; yabancı mahkeme kararı sadece bu kararlara yönelikse ve Türkiye'de nüfus kayıtlarında işlem yapılması amaçlanıyorsa, tanıma kararı bu amacı gerçekleştirmeye yeterli olacaktır.

Görülmektedir ki, boşanma kararları hukuki nitelikçe yenilik doğurucu kararlardan olmakla, tanınmaları olanaklıdır.

Ne var ki, bir boşanma kararı aynı zamanda icraya koymayı gerektiren, bir eda kararını (tazminat, nafaka, çocuk teslimi gibi) da taşıyorsa bu halde kararın eda bölümü için tenfiz şartlarının aranması gerekir.

Diğer taraftan, tanıma yabancı mahkemece verilen kesinleşmiş bir kararın kabul edilmesi işlemi olup; tanımada amaç, sadece kararın maddi anlamda kesinliğinden yararlanılmasıdır.

O halde, tanıma kararı verilebilmesinin ön koşulu bir yabancı mahkeme kararının varlığı ve bu kararın kesinleşmiş olmasıdır.

5718 sayılı Kanunun (MÖHUK), yukarıya metni aynen alınan 59.maddesinde; yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisinin, yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade edeceği düzenlenmiştir.

Bu hükümle, yabancı mahkemeye ait ilamın kesin hüküm veya kesin delil etkisinin yabancı mahkeme kararının tanınmasından itibaren değil, tanımaya konu yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren etkisini göstereceği kabul edilmiştir.

Bir başka deyişle, tanıma kararları nitelikleri gereği, verildikleri andan geriye etkili olarak yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarih itibariyle hüküm ifade edecektir. Bunun sonucu olarak da; boşanma kararının tanınması halinde taraflar, yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren boşanmış kabul edilecek; boşanmanın kesinleşmesine bağlı hukuki sonuçlar da, yine bu tarihten itibaren hüküm ifade edecektir.

Açıklanan bu yasal düzenlemeye paralel bir başka düzenleme de, 23.11.2006 gün 26355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 58. maddesinde yer almaktadır. Sözü edilen düzenlemede; yabancı mahkemelerce verilen boşanma kararları için Türk mahkemelerince tenfiz veya tanıma kararı verilip, tanıma ve tenfiz kararının kesinleşmesi halinde; boşanma tarihinin tanıma ve tenfiz kararının kesinleşme tarihi değil; yabancı mahkemece verilmiş olan kararın kesinleşme tarihi olacağı kabul edilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 157.maddesinde:

"(1)….Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümleri uyarınca, yabancı devlet mahkemelerinden verilen ve ilgili devletin kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların işleme konulabilmesi için, yetkili Türk mahkemesince tenfiz edilmesi veya tanınması zorunludur.

(2) Devletimizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin bu konudaki hükümleri saklıdır."

düzenlemesi yer almaktadır.

Bu hükme göre de, yabancı mahkeme kararlarının Nüfus Müdürlüklerince işleme konulabilmesi için, yetkili Türk Mahkemesince tenfizi veya tanınması gerekmektedir.

Öte yandan, 5718 sayılı Kanunun (MÖHUK) 52. maddesinin ilk cümlesinde, kararın tenfiz edilmesinde "hukukî yararı" bulunan "herkes"in tenfiz isteminde bulunabileceği düzenlenmiştir.

Vurgulamakta yarar vardır ki, bu düzenleme, daha önceki Kanun metninde olmayıp, 5718 sayılı Kanunla getirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında, bu cümlenin metne eklenme amacının kimi zaman uygulamada duyulan tereddütleri ortadan kaldırmaya ve tatbikata kolaylık sağlamaya yönelik olması, açıklayıcı nitelik taşıması da gözetilerek; anılan madde metninde yer alan "herkes" ve "hukuki yarar" kavramlarının içerik ve kapsamları ve birbirleriyle bağlantısı tartışılmış; herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın yabancı mahkeme kararının tanınmasında "hukuki yararı" bulunan kişilerin tanıma ve tenfiz isteminde bulunabileceği; giderek şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar dahil herhangi bir hakkın dahi bu kapsamdan istisna tutulamayacağı sonucuna varılmıştır.

Önemle belirtilmelidir ki, hukuki yararın varlığı koşulunun mevcut olup olmadığı, her davada o davaya konu olayın somut özellikleri çerçevesinde, hakim tarafından değerlendirilmelidir. Bir hakkın, mahkeme kararına gerek olmaksızın, başka bir yolla ve aynı ölçüde güvenli olarak elde edilebilmesinin mümkün bulunduğu hallerde, o hakla ilgili olarak dava açılmasında hukuki yarar bulunmazken; o hakkın ancak, mahkeme kararı ile elde edilebileceği hallerde, hukuki yararın varlığının kabulü gerekir. Kanun koyucu, bir hakkın dava dışı bir yolla elde edileceğini açıkça düzenlememiş ve hak sahibinin ayrıca bir ilam almasına gerek bulunmadığını özellikle vurgulamamışsa ve o hak ancak mahkemeden alınacak kararla sağlanabilecekse, o kararın verilmesini istemede hukuki yararın varlığı kabul edilmelidir.

Somut olayda da, murisinin boşanmasına ilişkin kararın mirasçılık haklarını etkilemesi ve bunu ancak mahkeme kararı ile elde edebilmesi söz konusu olan davacının, eldeki davayı açmakta hukuki yararının olduğunun ve "hukuki yararı bulunan herkes" kavramı içinde yer aldığının kabulü gerekir.

Diğer taraftan, 5718 sayılı Kanunun 52. maddesinin, "Tenfiz İstemi" başlığı altında düzenlenmiş olması karşısında, maddede yer alan unsurların "tanıma" için de uygulanıp uygulanmayacağı konusu da ayrı bir tartışma konusu yapılmış; aynı Kanunun 58. maddesinde bulunan, yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesinin yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlı olduğu, düzenlemesi karşısında 52. maddenin "tanıma" için de geçerli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Tüm bunların yanında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK) 'nun 181.maddesine göre, boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde, birbirlerinin yasal mirasçısı olamayacakları ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi bu tasarruftan anlaşılmadıkça kaybedecekleri, düzenlenmiş iken; bundan da ileri tanıma ile Türkiye'de yabancı mahkeme kararının kesinleşmesinden itibaren hüküm ifade eden boşanma kararının mevcudiyeti karşısında, eşinin ölümünden önce boşanmış sağ kalan eşin, kesinleşmeden sonra da boşandığı eşine mirasçı olmasının, TMK'nun 181.maddesine de aykırılık oluşturacağı açıktır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davacının annesi Kamile ile üvey babası davalı Şadi, şiddetli geçimsizlik nedeniyle 18.06.2002 tarihli Wetzlar Mahkemesi kararı ile boşanmışlar ve bu karar 30.07.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

Tanıma ve tenfiz konusunda herhangi bir başvuru yapılmamışken, 07.08.2003 tarihinde davacının annesi Kamile vefat etmiş; Ankara Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 18.3.2005 tarihli veraset ilamında davalı Sadi'nin de davacı yanında mirasçı olarak yer alması üzerine, davacı 5.4.2005 tarihinde, annesi ile davalının boşanmalarına ilişkin yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizi istemiyle, eldeki davayı açmıştır.

Yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alındığında, tanınması- ya da içeriğinde eda hükmü varsa tenfizi- ile birlikte boşanma kararının, yabancı mahkeme kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği; buna bağlı olarak da nesep, nafaka ve miras hukukuna ilişkin hukuki sonuçların da aynı tarihten itibaren doğacağı kuşkusuzdur.

Yabancı mahkemece verilen ve kesinleşen bir boşanma kararının mevcudiyeti karşısında, bu kararın çeşitli saiklerle Türk mahkemelerince tanınmadığı gerekçe gösterilerek, Türk nüfus kütüğünde evli görünen ve fakat yabancı mahkeme kararının verildiği ülkede boşanmış olan sağ kalan eşin dahi bu kararın tanınmasını talep etme hakkı varken, diğer mirasçılara tanıma ve tenfiz isteme hakkının tanınmaması, böylece sağ kalan eşin kesinleşmiş boşanma kararından sonra ölen eşten miras hakkına sahip olması hakkaniyet ile bağdaşmayacaktır.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı üzere, tanımanın- kararda eda hükmü varsa tenfizin- hukuki niteliği ile yabancı mahkeme kararlarının tanınmakla -ya da tenfizle- Türk hukuku açısından, o kararın kesinleştiği tarih itibariyle hüküm ifade etmeye başlayacağı, bu tarihin de boşanan eşlerden birinin ölüm tarihinden önce olduğu gerçeği karşısında; yabancı ülkede kesinleşen boşanma kararının, Türk Hukukuna göre tanınması ya da tenfizi sağlanamadan eşlerden birinin ölmesi durumunda; bundan hukuku etkilenen, ölen eşin mirasçılarının, yabancı mahkeme kararının tanınmasını ya da tenfizini istemekte, hukuki yararının bulunduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca, yabancı mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş boşanma kararının, salt Türk Mahkemelerince tanınmaması ya da tenfiz edilmemesi nedeniyle, ölen eşin veraset ilamında, davalı sağ kalan eş ile birlikte mirasçı durumunda olan, ölenin evladı davacının; bu boşanma kararının tanınmasını veya tenfizini talep etmekte hukuki yararının bulunduğuna işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da açıklanan nedenlerle benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyularak, işin esasının incelenmesi gerekirken, aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine dair önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 30.11.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

UYAP Mevzuat Programından yararlanılmıştır.

Hukuk Genel Kurulu 2011/18-563 E.N , 2011/733 K.N.

İlgili Kavramlar

ANAYRİMENKULÜN BAKIMI, KORUNMASI VE ZARARDAN SORUMLULUK
EL ATMANIN ÖNLENMESİ

ÖZET
Davacı ile davalı arasında, bağımsız bölüm satışı sırasında düzenlenen ve ortak alanlar olan sığınak gibi yerlerde davalıya serbestçe tasarruf etme hakkı tanıyan, sözleşme hükümleri -bu yerlerde sadece ortak kullanım hakkı bulunan kişilerin, diğer kat maliklerinin kullanım hakkını da etkileyecek şekilde serbestçe tasarrufta bulunması açık kanun ve yönetmelik hükümleri ile yasaklanmış olmakla- kamu düzenine açıkça aykırı olup, geçersizdir.


İçtihat Metni

Taraflar arasındaki "el atmanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 19.12.2008 gün ve 2007/146 E. 2007/1633 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'nin 01.02.2010 gün ve 2009/8364 E. 2010/1144 K. sayılı ilamıyla;

(....Davacı dava dilekçesinde, davalının ortak yer olan otopark iniş merdivenini kapattığı ve bu alanı sadece kendisinin kullandığını, projeye aykırı olarak apartmanın havalandırma boşluğu olan kısmı zemin kattan kapatarak kendisine ait olan dükkana kattığını ileri sürerek ortak yer olan otoparka el atmanın önlenmesi ile projeye aykırılığın eski hale getirilmesini istemiş, davalı vekili cevap dilekçesinde davalının binayı yapan kişi olduğunu, davacının dairesini satın alırken bodrum katın tamamını yani otoparkın kullanım hakkını noterden düzenlenen muvafakatname ile davalıya bıraktığını, davacının muvafakatname verdiği için bu davayı açma hakkı olmadığını, havalandırma boşluğunun da kapatılmasının kimsenin zararına olmadığını belirtmiştir.

Dosyanın içindeki bilgi ve belgeler, özellikle yerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 20.11.2008 tarihli bilirkişi raporunda; ana taşınmazın iki bodrum, zemin, üç normal kat ve çatı piyesi olmak üzere yedi kattan ibaret olduğu, projeye göre, 2.bodrum katın sığınak ve otopark, diğer katlarda 3'er daire ve 3 normal kat ile irtibatlı 3 dubleks daireden oluştuğu, çatı piyesi katta 192 m2 ortak alanın dairelere katıldığı, zemin katta ortak yer olan merdivenin inşa edilmediği, bu alanın daireye katıldığı, 1.bodrum katta ortak yer olan su deposunun yapılmayıp bu alanın daireye katıldığı, havalandırma bacasının da iptal edildiği, 2.bodrum katta ortak yer olan sığınak, tuvalet ve merdivenin iptal edilip yapılmadığı, arabaların girişini engelleyici beton engelleyici yapıldığı ve 2.bodrum katın tek mahal halinde boş olduğu tespit edilmiştir.

B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 gün ve 43599 yevmiye numaralı muvafakatnamede davacı N….. A……; 2.bodrum katın tamamının F…. G…… tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına, F…. G…… 'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatinin satacağı kişi için de geçerli olduğunu kabul ve ikrar etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan 2.bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, 2.bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve 2.bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

1- Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birisinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2.maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir.

Somut olayda davacı, B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2.bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanmasına muvafakat verdiğine bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyiniyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi,

2- Davacı vekili yargılama sırasında mahkemeye verdiği 14.07.2006 tarihli dilekçe ile dava dilekçesindeki taleplerin yanında davalının binanın çatı katında yaptığı projeye aykırılıkların da tespit edilerek, çatı katındaki el atmanın önlenmesine karar verilmesini isteyerek talebini genişlettiği, bu dilekçenin davalı tarafa elden verildiği, 14.11.2006 tarihli oturumda davalı vekilinin talebin genişletilmesine muvafakatinin olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. HUMK.nun 185.maddesinin ikinci fıkrasına göre davacı, davalının rızası olmaksızın davayı genişletemez. Somut olayda davayı genişletmeye (talep sonucunun genişletilmesi) davalı açıkça rıza göstermediğini bildirmiş olması karşısında usulen harcı da tamamlattırılmak suretiyle yapılmış bir ıslah da bulunmadığı halde Mahkemece, davanın genişletilmesini ıslah olarak kabul edilip ayrı bir dava konusu olabilecek çatıya el atmanın önlenmesi ile çatıdaki ortak yerlerin projesine uygun haline getirilmesine ilişkin talepler hakkında da karar verilmesi,

Kabule göre de;

3- Karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması,

Doğru görülmemiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece (1) nolu bozma nedeni yönünden önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kat irtifakı kurulu ana yapının ortak yerlerine vaki el atmanın önlenmesi ve projesine uygun hale getirilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan ikinci bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, ikinci bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve ikinci bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen iki ayrı nedenle bozulmuş; ayrıca kabule göre de, karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması eleştiri konusu yapılmıştır.

Mahkemece, eleştirilen husus da gözetilerek, bozma ilamının ikinci (2) bendinde yer alan bozma nedenine açıkça uyulmuş; bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedenine ise direnilmiştir.

Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

1- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının ikinci (2) bendine uymak ve üçüncü (3) bendinde yer alan eleştiriyi gözetmek suretiyle verdiği karara yönelik temyiz itirazları yönünden;

Hukuk Genel Kurulu'nun görevi, direnme kararlarının temyizen incelenmesidir. Mahkemece, bozma ilamına açıkça uyulması veya kabul biçimine göre eleştiri mahiyetindeki belirlemelerin dikkate alınması suretiyle verilen kararlar ise direnme niteliğinde olmayıp, açık biçimde yeni hüküm teşkil etmekle, bu kararların temyizen inceleme görevi Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir.

Somut olayda da:

Mahkemece bozma ilamının ikinci (2) bendine uyulmuş ve ayrıca eleştiri mahiyetindeki belirleme dikkate alınarak hüküm kurulmuş olmakla, açık biçimde yeni hüküm niteliğindeki bu karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil; Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

2- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedeni açısından verdiği, direnme kararına yönelik temyizine gelince;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kanunun açık yasaklayıcı hükmü karşısında iyiniyet kurallarına gidilip gidilemeyeceği ; bu bağlamda, davalıya bağımsız bölüm satışı sırasında, kanunda özel olarak düzenlenip, yasaklandığı halde, ortak yerde onarım ve tesis yapılmasına, yazılı muvafakatini bildiren davacı kat malikinin, daha sonra davalı aleyhine bu yerlerle ilgili olarak eldeki davayı açmasının, iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı; noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 4. maddesinde, her halde ortak olan yerlerin hangi alanlar olduğu düzenlenmiş; "sığınaklar" ve "ortak garajlar" ortak yerler arasında gösterilmiştir.

Aynı Kanunun 6. maddesinde ise, kat maliklerinin ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik oldukları vurgulanmıştır.

Eldeki davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 25/08/1998 gün ve 19910 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Sığınak Yönetmeliği'nin 8. maddesinde, sekiz daireden az bağımsız bölümü olan konutlarda sığınak yapma zorunluluğunun aranmayacağı, dolayısıyla sekiz ve daha fazla daire ve bağımsız bölümü bulunan taşınmazlarda sığınak yapmanın zorunlu olduğu, belirtilmiştir.

Yine davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan aynı yönetmeliğin 13. maddesine göre, sığınakların kat maliklerinin müşterek mülkü olarak tapuya tescil edileceği, ortak alanlardan olan sığınakların bu hali ile yönetileceği ve bağımsız olarak sığınak amacıyla olsa dahi satılamayacağı, kiralanamayacağı, devredilemeyeceği ve amacı dışında kullanılamayacağı kabul edilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde ise, sığınakların yapımının zorunlu olduğu bina ve tesislere, gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça yapı izni, sığınak tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmeyeceği, oturma ve kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yapı değişikliği yapılamayacağı, ancak sığınak özelliğini kaybetmemek ve gerektiğinde sığınak olarak kullanılmak üzere mülki amirin izniyle barışta başka amaçlarla kullanılabileceği düzenleme altına alınmıştır.

Yine aynı yönetmelik gereğince, bu hükümlere uyulmadığı tespit edildiği takdirde mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak tebligat üzerine maliki, müteahhidi veya yöneticisi tarafından en geç üç ay içerisinde bu aykırılık giderilecek, süresi içerisinde aykırılığın giderilmemesi durumunda bu hizmet mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak ve karşılığı imar mevzuatı hükümlerine göre ilgililerden tahsil olunacaktır.

Anılan Sığınak Yönetmeliğinde, 29.09.2010 ve 31.12.2010 tarihlerinde bir takım değişiklikler yapılmış; Yönetmeliğin 13. maddesi temel olarak aynen muhafaza edilirken, yapı ruhsat ve kullanma izinlerinin verilmesi maddesini düzenleyen 14. maddesinde, sığınak yeri ayrılması zorunlu bulunan bina ve tesislere, ruhsat eki mimari projesinde gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça ve gerekli bilgiler mimari, statik ve mekanik tesisat projelerine işlenmedikçe yapı ruhsatı düzenlenemeyeceği, yapı inşa edildiğinde, yönetmeliğe ve yapı ruhsatı eki projelerine uygun olarak sığınak tesis edilmedikçe yapı kullanma izni veya kısmi kullanma izni verilemeyeceği, yapı kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yönetmeliğe aykırı olarak değişiklik yapılamayacağı; ayrıca, barışta 13 üncü maddeye aykırı olmamak koşuluyla, kat malikleri kurulunun oybirliği kararı ve mülki amirin izniyle, bina veya tesisin işletme veya kullanma bütünlüğünü bozmadan ortak alanlar kapsamında kalan başka amaçlarla kullanılabileceği; ancak, gerektiği anda sığınak olarak kullanılabilmesi için Yönetmelikte belirtilen sığınak özelliklerinin kaybedilmemesinin gerekli olduğu; bu uygulamanın yapı ve tesislerde ayrılması zorunlu ortak alanların, ayrıca ayrılması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, düzenlenmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 36. maddesine göre de, sığınak ayrılması mecburiyeti olan binalarda, bu yerlerin yönetmelikte belirtilen şartları taşıması zorunludur.

Diğer taraftan, 01/07/1993 gün ve 21624 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Otopark Yönetmeliğinin, genel esasları belirleyen 4.maddesine göre, binayı kullananların otopark ihtiyacının bina içinde veya parselinde karşılanması esastır. İmar planları hazırlanırken parselinde otopark tesisi mümkün olmayan yerlerde otopark ihtiyacının karşılanması amacıyla bölge ve genel otopark yerleri belirlenecek, parselinde otopark ihtiyacı karşılanamayan durumlarda belediyesince veya valilikçe yönetmelik hükümlerine göre belirlenecek otopark bedeli alınacaktır. Otopark bedeli alınan parsellerin otopark ihtiyacının belediye veya valilikçe karşılanması zorunludur.

İlgili Yönetmeliğe göre yapılacak yapılara, bina otopark yerleri ayrılmadıkça yapı ruhsatı, bu otoparklar inşa edilip hazır hale getirilmedikçe de yapı kullanma izni verilemeyecek; yapı kullanma izni alındıktan sonra otopark yerleri plan ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak başka amaçlara tahsis edilemeyecektir. Bu duruma aykırılık halinde belediyeler, bina otoparklarının kullanımını engelleyici her türlü ihlalleri önlemekle yetkili ve görevlidir; aksi uygulamalarda İmar Kanununun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

Tüm bu düzenlemeler göz önüne alınarak somut olayın değerlendirilmesine gelince:

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, öncelikle ilgili mevzuat karşısında, savaş ve tabii afet dönemlerinde toplumu yakından ilgilendiren bir yapı olan sığınağın bulunması gereken bir yapıda bulunmamasının, kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olup olmadığı tartışılmış; sonuçta bulunması zorunlu olan yapılarda sığınağın bulunmamasının ilgili mevzuat dikkate alındığında kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olduğu oy çokluğu ile kabul edilmiştir.

Buna göre; ilgili mevzuatı gereği bir yapıda ortak alan olarak sığınak ve ortak garaj bulunması zorunlu ise, bu ortak alanların başka amaçla kullanılması da ancak bu mevzuatta belirlenen koşullara bağlıdır. Ayrıca sığınakla ilgili olmak üzere bu husus, kamu düzenini ilgilendirmektedir.

Hemen burada, kamu düzenine ilişkin olan bir hususun, sözleşme yoluyla değiştirilmesi olanağı bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşmenin olması, bunun tarafların rızası ile düzenlenmesi nedeniyle, tarafların iradelerine aykırı şekilde buna müdahale edilmemesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, buna çoğunlukça iştirak edilmemiş; sonuçta, 818 sayılı Borçlar Kanunu 19. maddesinde yer alan sınırlama karşısında, bir sözleşmenin konusunun Kanunun gösterdiği sınır dairesinde, serbestçe belirlenebileceği ancak bu konunun Kanunun kat'i surette emrettiği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunması halinde sözleşmenin geçerli olmayacağı; taraflar arasındaki "muvafakatname" başlıklı sözleşmenin de yukarıda hükümleri açıklanan ve kamu düzenine ilişkin bulunan "Kanun" ve buna dayanılarak çıkarılan "Yönetmelik" hükümlerine kati surette aykırı olduğu, oyçokluğu ile kabul edilerek, sözleşmenin kamu düzenine aykırı bulunan hükümlerinin geçerli olmayacağı sonucuna oyçokluğu ile varılmıştır.

Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde belirli niteliğe haiz yapılarda bulunması zorunlu olan ve kamu düzenini ilgilendiren ortak yerler hakkında mevzuatın belirlediği sınırlamalar dışına çıkılarak ortak yerlerin kullanım amacını tamamen ortadan kaldırır şekilde muvafakatname alınması, kamu düzenini ilgilendiren bir durum olup; esasen kamu düzenine aykırı ve geçersiz olan bu sözleşme hükümleriyle muvafakat veren de bağlı olmayacaktır.

O halde, bu muvafakatnameyi veren kişinin sonradan bu sözleşmeye aykırı şekilde dava açması da, aynı nedenlerle hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca; kamu düzenini ilgilendiren bir hususun, taraflarca düzenlenen sözleşme ile değişikliğe uğratılması olanaklı olmayıp; bu yöndeki sözleşme hükümleri geçersiz olmakla, bu hükümlere itibar edilemez. Böyle bir sözleşmenin tarafları da kamu düzenine aykırılığı nedeniyle geçersiz olan bu hükümlerle bağlı değildir. Böyle bir sözleşmede aksi belirtilmesine karşın kamu düzenine aykırı bir hususun giderilmesi için, sözleşmenin tarafı olan kişi tarafından dava açılması da hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez.

Somut olayda; davacı, konut amaçlı 12 ve bodrum amaçlı 3 bağımsız bölümü bulunan taşınmazda 12 nolu bağımsız bölümü 13.08.2004 tarihinde satın almış; noterde düzenlenen "muvafakatname" ile de, 2. bodrum katın tamamının davalı tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufta bulunmasına muvafakat ettiğini; mal sahibinin taşınmazı satması halinde dahi satacağı kişi için de bu muvafakatnamenin geçerli olacağını, kabul etmiştir.

Dava konusu taşınmazın yapı ruhsatı 17.10.2003 tarihinde alınmıştır. Binanın yapıldığı ve ruhsatın alındığı tarihler dikkate alındığında yönetmeliğe göre sığınak ve ortak garaj yapılması zorunlu bir apartmandır. Dava konusu taşınmazın ortak garaj ihtiyacı karşılandığı için ruhsat alınırken otopark bedeli de ödenmemiştir. Yapı kullanma ruhsatı alındığına göre ruhsatın alındığı tarihte sığınağın ve ortak garajın yapılmış olduğunun kabul edilmesi gereklidir.

20.11.2008 tarihli bilirkişi raporundan, projede bulunan sığınak ve sığınak içindeki tuvaletin sonradan iptal edilerek, ortak garajın kullanılmasının da engellendiği muvafakatnamenin konusu olan 2.bodrum katın (sığınak ve ortak garaj) tek mahal halinde ve boş olduğu anlaşılmaktadır. Bu fiili değişikliğe rağmen, oturma ruhsatı alındıktan sonra 2. bodrum kat ile ilgili projede resmi olarak herhangi bir değişiklik yapılmadığı da dosya kapsamı ile bellidir.

Somut olayın bu özelliği ve açıklanan mevzuat hükümleri karşısında:

Davacı ile davalı arasında, bağımsız bölüm satışı sırasında düzenlenen ve ortak alanlar olan sığınak gibi yerlerde davalıya serbestçe tasarruf etme hakkı tanıyan, sözleşme hükümleri -bu yerlerde sadece ortak kullanım hakkı bulunan kişilerin, diğer kat maliklerinin kullanım hakkını da etkileyecek şekilde serbestçe tasarrufta bulunması açık kanun ve yönetmelik hükümleri ile yasaklanmış olmakla- kamu düzenine açıkça aykırı olup, geçersizdir.

Eş söyleyişle; davacının, kamu düzenine ilişkin olup, salt kendi iradesi ile diğer kat maliklerinin kullanım hakkını ortadan kaldıramayacağı ve üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkının bulunmadığı bir konuda, verdiği muvafakat geçerli olmayıp, davalıya diğer kat maliklerinin de ortak yeri kullanmalarını önleyecek şekilde tasarrufta bulunma olanağı vermez. Bu nedenle davacı da bu geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın diğer kat malikleri gibi dava açarak, mevzuata aykırı kullanımın önlenmesini isteme hakkına sahiptir.

Böyle bir sözleşmenin tarafı da olsa davacı kat maliki, geçersiz bu sözleşmeyle bağlı olmadığına ve davalı kat malikinin ortak alana el atmasının önlenmesini dava yoluyla isteyebileceğine göre, böyle bir davayı açmasının hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi de olanaklı değildir.

Kaldı ki, böyle bir muvafakatnameyi vermeyen bir kat malikinin veya bu muvafakatnameyi vermiş bir malikten satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin açacağı benzer nitelikte bir davanın dinlenme olanağı bulunduğuna ve dava sonunda bu kişilerin ortak garaj ve sığınaktan faydalanması söz konusu olduğuna; kamu düzenine aykırı hüküm içeren muvafakatname düzenleyen kişinin salt bu geçersiz sözleşmenin varlığı nedeniyle, açılan bu davanın sonucundan yararlanamayacağı düşünülemeyeceğine göre, bu kişinin kendisinin de geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın böyle bir davayı açabileceği kabul edilmelidir. Aksine bir yaklaşım hakkaniyete olduğu kadar kamu düzeninin sağlanması amacına da aykırı olacaktır.

Şu hale göre; mahkemece, aynı hususlara dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ve bu kararda direnilmiş olması usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle,direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ:

1-Yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle; uyulan kısım yönünden davalı vekilinin bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 30.11.2011 tarihli ilk görüşmede oybirliği ile,

2-Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, 07.12.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile, karar verildi.

KARŞI OY

Davacı N….. A……,13.08.2004 tarihinde Davalı F…. G……'den bir bağımsız bölüm satın almak amacıyla B... 19. Noterliğine gidip orada aynı gün kendi özG.. iradesiyle bir muvafakatname tanzim ettirip davalıya teslim ettikten sonra onun, diğer bir ifadeyle davalının maliki bulunduğu bağımsız bölümün devir ve ferağ işlemlerini gerçekleştirmiştir. Sözü edilen muvafakatnamenin içeriğinde aynen şöyle yazmaktadır: İstanbul ili Bağcılar ilçesi Kirazlı köyünde vaki ve kâin tapunun 244DT23 pafta, 3269 ada, 1 parsel numaralarında kayıtlı bulunan gayrimenkulün 2. bodrum katın tamamının F…. G…… tarafından işyeri olarak kullanılmasına dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına mal sahibi F…. G……'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatimin satacağı kişi için de geçerli olduğunu beyan, kabul ve ikrar ederim. Bu muvafakatnamenin verilişinden ve dairenin teslim alınışından itibaren dört yıldan fazla bir zaman sonra N….. A…… vekili 13.10.2008 günlü dilekçesi ile muvafakatname kapsamında kalan yerin F…. G…… tarafından kendisine kullandırılmadığını, davalının burada bir takım değişiklikler yaptığını ileri sürerek projeye aykırılıkların eski hale getirilmesini istemiş, yapılan yargılama sırasında davalının, 2.bodrum katın dışında apartmanın çatı katına, havalandırma boşluğuna ve 2.bodrum katın girişine müdahale ettiği bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Mahkemece davalının muvafakatname kapsamında kalan 2. bodrum kat ile birlikte davalının çatıya, havalandırma boşluğuna ve 2. borum katın dışında girişe beton set koymak suretiyle yapmış olduğu müdahalenin men'ine, beton setin kal'ine, dava konusu yerlerin projesine uygun eski hale getirilmesine karar verilmiştir. Davalı vekilinin istemi üzerine dosyayı inceleyen dairemiz; mahkemece muvafakatnamenin dışında kalan ve davalı tarafından gerçekleştirilen projeye aykırılıkların (havalandırma alanına ve çatıya yapılan müdahale ile 2. bodrum katın girişine beton set koymak şeklindeki el atmaların) eski hale getirilmesine dair kararı onayıp muvafakatname kapsamında kalan husus ile ilgili olarak da "Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Somut olayda davacı, B... 19. Noterliğince düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2. bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanılmasına muvafakat verdiğine, bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyi niyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi" nin yanlışlığına değinilerek karar bu yönden bozulmuştur. Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davalının muvafakatname dışına çıkarak ana taşınmazda meydana getirdiği el atmalara ilişkin olarak davacının Belediyeye müracaatı üzerine Belediye, sözü edilen ve mahkeme kararının onanan bölümünü teşkil eden bu kısımlar için ayrıca yıkım kararı vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi dairemizin bozma kararında bahsedilen husus ile Belediyenin yıkım kararı verdiği yer birbirinden tamamen farklı yerlerdir ve Dairemizin kararı ile Belediyenin kararı hiçbir şekilde çelişmemektedir. Dairemizin bozma kararı sadece noterlikçe düzenlenen muvafakatnamede yer alan hususlarla ilgilidir. Belediyenin, 2. bodrum katın kullanılması ile ilgili bir yasaklayıcı kararı da bulunmamaktadır. Bu durum da gösteriyor ki Belediye yetkilileri dahi hukuk dışı bir iş yapmamaya özen göstermektedirler. Burada kısaca muvafakatnamenin hukuki durumuna göz atacak olursak; bu belgenin 1512 Sayılı Noterlik Kanununun hükümlerine uygun şekilde, hukuken iptal edilinceye kadar geçerli bir belgedir. Bu muvafakatnamenin hata, hile ve ikrah gibi nedenlerle Türk Borçlar Kanununa uygun şekilde süresi içerisinde iptali de istenmemiş ve bu durumu itibariyle de 1512 Sayılı Yasanın 82. maddesine göre de aksi mahkemece sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Böyle bir belgenin hukuka aykırı olduğu her zaman ileri sürülebilir hatta koşulları mevcut ise iptali de mümkün olabilir. Davacı, bu davayı açmazdan önce açacağı bir dava ile muvafakatnamenin iptalini sağlayıp ondan sonra bu davayı açmış olsaydı bu takdirde dairemiz de böyle bir bozma kararı vermek mecburiyetinde kalmazdı. Borçlar Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında kamu düzenine açıkça aykırı sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmekte ise de bu durumun yani geçersizliğin, bir mahkeme kararı ile belgelenmiş olması gerekir.

Bozmadan sonra yerel mahkeme bozma kararının bir numaralı bendine; hem önceki kararındaki gerekçelerle ve hem de inşaatın yapımına başlanırken onaylatılan projede otopark ve sığınak olarak belirtilen bu yerin işyeri olarak kullanılmasına iskân verilmesinin kamu düzeninden olan imar mevzuatına ve planına göre mümkün olmadığından, kamu düzeni nedeniyle muvafakatin geçerli olmadığını özet olarak gerekçe göstermiştir. Burada dikkat edilecek olursa yerel mahkeme muvafakatnameyi görmezlikten gelmiştir. Bunu, ilk ve sonraki kararlarında tartışmamıştır. Acaba dürüstlüğün günümüzde hiç mi önemi kalmamıştır. Davacı kendi iradesiyle böyle bir belgeyi notere düzenlettirip mal sahibi davalıya vermekle ondan satın almayı amaçladığı ve dolayısıyla aldığı bağımsız bölümün bedelinde kendi yönünden bir avantaj sağladığı kuşkusuzdur. Davacı, dört yıl sonra böyle bir dava açarken muvafakatname kapsamında bulunan hususları da iyi niyet, dürüstlük ve ahde vefa kavramlarını hiçe sayarak davasına dâhil etmesi hukukun ve vicdanın kolay kolay kabul edeceği bir yol değildir. Muvafakatname kapsamında kalan hususlarla ilgili davayı, muvafakatname vermemiş olan herhangi bir kat malikinin her zaman açabileceği zaten dairemiz tarafından kabul edilmektedir. Dairemizin bozma kararında da belirtildiği gibi böyle bir belgenin (muvafakatnamenin) hukuken geçerli olmadığının hüküm altına alınması halinde salt; davacının dava hakkının bulunduğunu kabul etmekteyiz. 634 Sayılı Yasanın 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan: "kat malikleri, ana gayrimenkulün bakımına ve mimari durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar."şeklindeki düzenlemenin, ana taşınmazın onaylı mimari projesine aykırı olarak hiçbir onarım, tesis ve değişiklik yapılamayacağı anlamına gelmemektedir. 634 Sayılı Kanunun birinci fıkrasının genel prensibi ortaya koyduğunu, ikinci fıkrada ise birinci fıkranın istisnalarını göstermektedir ve bunun, bütün hukuk camiası ile mahkemelerce böyle kabul edilmektedir.

Netice olarak; dürüstlük, doğruluk, sözünde durma gibi ulvi insanlık değerlerini hiçe sayan, Noterlik Kanununun 82.maddesindeki kamu düzenine ve işlem güvenilirliğine ilişkin düzenlemeyi ortadan kaldıran, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmüne tamamen aykırılık teşkil eden, bilmeyerek ve belki de istemeyerek kamu düzenini koruma adına her hal ve koşul altında çıkarını gözetmeyi teşvik eden, aynı zamanda hukuk düzeninde telafisi imkansız sorunlara sebebiyet verecek olan, değerli çoğunluğunun görüşleri doğrultusunda oluşan ve bu güne kadar bir benzeri görülmemiş bulunan böyle bir karara katılmamın, yukarıda açıklanan nedenlerle mümkün olmadığını saygı ile arz ederim.
UYAP Mevzuat Programından yararlanılmıştır.